Simone
一、填空题（每空1分，共20分） 评析：填空题第7题，是一审法院审查受理的期限。要注意和原告直接起诉的期限一般为三个月以及在二审时，第一、二审法院相互移交、报送上诉状等案卷材料的5日期限相区别。 1．把复议作为行政诉讼的必经阶段，即＿复议前置＿原则，是一些国家行政诉讼的一项基本原则。 2．特殊地域管辖又可分为＿专属管辖＿和＿共同管辖＿。 3．行政诉讼参加人包括＿当事人＿和＿诉讼代理人＿。 4、当事人在不同的诉讼程序中有不同的首大睁称谓。在第二审程序中，称＿上诉人＿和＿被上诉人＿。 5．可定案证据的特征是：＿客观性＿、＿相关性＿和＿合法性。 6．起诉应以书面方式，即向人民法院递交＿起诉状＿，并按被告人数提出＿副本＿。 7．经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的应当在＿7＿日内立案，并通知原告。 8．人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序、及结案方式。但是，＿行政赔偿＿诉讼可以适用调解。 9．第二审人民法院上诉案件，有＿开庭＿审理和＿书面＿审理两种方式。 10．行政案件的执行程序必须按一定的方式提起。提起的方式有：＿申请执行＿和＿移送执行＿两种方式。 11．行政判决分为＿一审判决＿和＿二审判决＿两种。 二、选择题（每小题2分，共20分，每小题至少有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内） 1．作出具体行政行为的公务员，因其是以所在国家行政机关的名义进行的，（C）。 A．故是行政诉讼的被告 B.故是行政诉讼的原告 C．故不能同为行政诉讼的被告 D.故可能成为行政诉讼的被告 评析：公务员与国家行政机关是一种职务上的委托关系，公务员一般代表行政机关行者岁使职权，公务员的行为由行政主体负责，故不能同为行政诉讼的被告。 2．在我国人民法院审理行政案件，只限于（A） A．就行政机关的具体行政行为的合法性发生的争议 B．就行政机关的具体行政行为的合理性所发生的争议 C．就行政机关的抽象行政行为发生的争议 D．就行政机关的普遍行政行为所发生的争议 3．《中华人民共和国行政诉讼法》经第七届全国人民代表大会第二次会议通过，于1989年4月4日公布，自（D）起施行。 A．1989年4月4日 B.1989年10月1日. C.1990年1月1日 D.1990年10月1日 4．对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由（A B）人民法院管辖。 A．被告所在地B.原告所在地C.公安机关所在地D.原告选择 5．法定代理人的代理权是基于亲权或者监护权而产生的，因而其在诉讼中居于（B）的诉讼地位。 A．与被告相类似 B.与原告相类似 C.核心 D.主导 评析：在行政诉讼中，被告只能是行政主体。因此只有原告才存在法定代理问题。 6．行政诉讼当事人包括（A B D）。 A．原告 B.被告 C.代理人 D.第三人 7．行政诉讼法律关系的主体主要有（A B） A．人民法院 B.诉讼参加人 C.诉讼参与人 D.人民检察院 评析：如果说行政诉讼法律关系的主体，以上4项都属于，但由于诉讼参与人范围大于诉讼参加人，如果说主体主要有，只能为AB两项。 8．第二审人民法院审理上诉行政案件后，根据不同的情况，可以作出（C D）类型的判决。 A．确认判决 B.变更判仿仔决 C.维持原判 D.依法改判 9．决定一经送达即发生法律效力。（ A ） A．当事人对人民法院的决定一律不准上诉 B．当事人不服时，有权在接到决定之日起10日内向上一级人民法院提起上诉 C．当事人不服时，有权在接到决定之日起7日内向上一级人民法院提起上诉 D．当事人不服时，有权在接到决定之日起5日内向上一级人民法院提起上诉 10．人民法院在处理涉外行政案件时，应严格遵守我国缔结或者参加的有关国际条约的规定，除我国声明保留的条款以外，行政诉讼法与国际条约相抵触的，（ C ）。 A．互相协商解决 B.适用我国行政诉讼法的规定 C．适用国际条约的规定 D.适用第三国法律的规定 三、问答题（每小题5分，共40分） 评析：作业3问答题，除了在答题时要展开有关内容答全面外，第2题要按《行政诉讼法》表述答题，并要注意把最高法司法解释第2条列举的排除在人民法院受案范围的5种行为，第7题要把参照规章的情况都写入答案。 1．行政诉讼的构成要件是什么？ 答：在我国，行政诉讼由以下五要件构成：（1）原告是认为行政机关及法律法规授权的组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。（2）被告是行使国家行政管理权的行政机关及法律法规授权的组织。（3）原告提起行政诉讼必须是在法律、法规规定属于人民法院受案范围内的行政争议，以及属于受诉人民法院管辖。（4）原告提起行政诉讼必须是在法定期限之内。（5）法律、法规规定必须经过行政复议的，已经经过行政复议；自行选择行政复议的，复议机关已作出复议决定或者逾期未作出复议决定。 2．人民法院不予受理的行政案件有哪些？ 答：《行政诉讼法》第12条规定了司法审查的排除条款，即明确规定某些事项人民法院不予受理：（1）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提供的诉讼。（2）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。（3）人民法院不受理公民、法人或者其他组织就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。（4）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼。 此外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条还列举了排除在人民法院受案范围的几种行为，即：（1）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确规定授权实施的行为；（2）调解行为及法律规定的仲裁行为；（3）不具有强制力的行政指导行为；（4）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（5）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 3．行政诉讼的被告有哪些特征？ 答：具有以下特征：（1）被告只能是行使行政管理权、作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。（2）其作出的具体行政行为被原告指控侵害合法权益。（3）以自己的名义应诉，并受人民法院裁判拘束。 4．行政诉讼第三人的特征是什么？ 答：具有以下特征：（1）与提起诉讼的具体行政行为有利害关系。“有利害关系”是指与被诉具体行政行为存在法律上的直接权利义务关系。（2）相对于原告、被告而言，是与被诉具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。（3）在诉讼期间参加诉讼。（4）申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。 5，法院不能采用的证据有哪些？ 答：法院不能采用下列证据：（1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（2）被告严重违反法律程序收集的其他证据；（3）未经法庭质证的证据；（4）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据；（5）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的依据。 6．审判监督程序与二审程序的区别是什么？ 答：两者的区别在于：（1）提前的主体不同。提起审判监督程序的主体必须是法律明文规定的各级人民法院院长和上级人民法院、最高人民法院以及各级人民检察院。而有权提起上诉的，则是享有上诉权的当事人，并且当事人的上诉必然引起第二审程序的发生。（2）提起的条件不同。只有发现已经发生的判决、裁定违反法律、法规的规定，才能提起审判监督程序；而只要当事人不服一审未生效的判决、裁定，不论判决、裁定是否违反法律、法规，即可在法定期限内提起第二审程序。（3）有无期限限制不同。适用审判监督程序不受时间限制、判决、裁定生效后的任何时间内都可提起；而上诉只能在法定的上诉期提出。（4）审理的主体不同。适用审判监督程序的行政案件，既可由原审人民法院审理也可由原审人民法院的上级人民法院审理；而适用二审程序的行政案件，只能由第一审人民法院的上一级人民法院审理。（5）审理的对象不同。适用审判监督程序审理的是已经生效的判决、裁定；而适用二审程序审理则是尚未生效的第一审判决、裁定。（6）程序的性质不同。审判监督程序是为了纠正人民法院生效判决、裁定的错误而设定的一种特殊程序，不具有审级性质，而第二审程序是按照两审终审的司法原则设置的，是对第一审行政案件的继续审理。 7．人民法院审理行政案件的实体法依据有哪些？ 答：人民法院审理行政案件的实体不依据有：（1）法律。包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的的其他法律。（2）行政法规。即国务院根据宪法和法律，制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。其名称有条例、规定、办法。（3）地方性法规。地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件。被诉行政机关与受理法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据。（4）自治条例和单行条例。民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会根据当地民族的政治、经济和文化特点，制定的自治条例和单行条例，可以作为法院审理发生在民族自治地方的行政案件的依据。 此外，《行政诉讼法》第53条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。 8．涉外行政诉讼的一般原则是什么？ 答：主要有以下五项原则：（1）适用行政诉讼法原则。《行政诉讼法》第70条规定：“外国人、无国籍人，外国组织在中华人民共和国境内进行行政诉讼适用本法。法律另有规定的除外”。（2）同等原则。同等原则又称国民待遇原则，是指外国人、无国籍人、外国组织在我国进行行政诉讼享有与我国公民同等的诉讼权利和负有同等的诉讼义务。（3）对等原则。对等原则又称相互原则，是指国家之间在对待对方公民、组织的诉讼地位和诉讼权利时相互对等。（4）适用有关国际条约原则。人民法院在处理涉外行政案件中，应严格遵守我国缔结或者参加的有关国际条约的规定，除我国声明保留的条款外，行政诉讼法与国际条约相抵触的，适用国际条约的规定。 四、案例分析题（20分） 案情：1994年9月，原告田永考入北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照纪律，当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年3月5日按照“068号通知”第三条第五项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。 1996年3月，原告田永的学生证丢失，未进行1995－1996学年第二学期的注册。同年9月，被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后，北京科技大学每学年均收田永交纳的教育费，并为田永进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田永参加了大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加了考试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试BASIC语言合格证书。田永在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第9名。北京科技大学对以上事实没有争议。 1998年6月，被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田永所在的应用学院及物理化学系认为，田永符合大学毕业和授予学士学位的条件，由于学院正在与学校交涉田永的学籍问题，故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时，暂未给田永签字，准备等田永的学籍问题解决后再签，学校也因此没有将田永列入授予学士学位名单内交本校的学位评定委员会审核。请求判令被告：（1）为田永颁发毕业证、学位证；（2）及时有效地为田永办理毕业派遣手续；（3）赔偿田永经济损失3000元；（4）在校报上公开向田永赔礼道歉，为其恢复名誉；承担本案诉讼费。被告北京科技大学为此案向法院提交的证据有： （1）原告田永于1996年2月29日写下的书面检查和两位监考教师的书面证言，这些证据能够证明田永在考试中随身携带了写有与考试科目有关内容的纸条，但没有发现其偷看的事实；（2）原国家教委《关于加强考试管理的紧急通知》、校长（94）第068号《关于严格考试管理的紧急通知》、原国家教委有关领导的讲话；（3）北京科技大学教务处关于田永等三人考试过程中作弊按退学处理的决定，但不能证明该决定已经直接送达给田永，也不能证明该决定已经实际执行；（4）原国家教委高校学生司函、北京科技大学以田永考试作弊一事复查结果的报告，这些书证能够证明北京科技大学部分教师、原国家教委高校学生司对田永处分一事的意见，以及北京科技大学在得知这两方面的意见后的态度；（5）北京科技大学的《关于给予北京科技大学学生田永勒令退学处分的决定》一份、《期未考试工作简报》一份，以上书证与本案没有必然关系，不能成为本案的证据。（6）北京科技大学在诉讼期间，未经法院同意自行调取了唐有兰等教师的证言、考试成绩单、1998届学生毕业资格和学士学位审批表、学生登记卡、学生档案登记单、学校保卫处户口办公室书证、学籍变动通知单第四联和第五联、无机94班人数统计单等书证交给法院。请问： （1）本案的被告是否适合？为什么？ （2）被告提供的证据之（2）中的三份材料，是否属于《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定人民法院审理行政案件时可以参照的规章范畴？ （3）被告提供的证据之（6）是否有瑕疵？能否作为认定本案事实的根据？为什么？ 答：（1）本案的被告适合。因为行政诉讼的被告必须为行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织。北京科技大学作为高等院校，虽然不是法律意义上的行政机关，但是其对受教育者颁发毕业证书、学位证书以及管理的权力是国家法律法规《教育法》和《学位条例》授予的，而且其在教育活动中的管理行为是单方作出的，属于《行政诉讼法》规定的可以提起行政诉讼的具体行政行为。虽然对原告田永的退学处理、拒颁毕业证和未授予学位等行为是由北京科技大学一个系或内部某一部门负责行使的，但是都是以北京科技大学的名义作出，因此，北京科技大学作为被告适合。 （2）被告提供的证据材料之（2）三份材料，不属于《行政诉讼法》第53条规定人民法院审理行政案件可以参照的规章范畴。 （3）被告提供的证据材料之（6）有瑕疵。不能作为认定本案事实的根据。因为根据《行政诉讼法》第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”，根据最高人民法院司法解释第三十条第一项规定：“被告及诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”。而本案中被告提供的证据（6）是在作出具体行政行为后，在诉讼过程中，未经人民法院同意的情况下，自行收集的证据，因此法院在审理过程中不能采用。 评析：本案例题看似内容多，但事实上答题的落脚点就在三个问题中。第1个问题主要根据行政诉讼被告的特征进行答题。第2个问题主要考虑三份材料属不属于规章，这就要结合第十章行政立法的内容进行分析，规章制定有严格的程序要求，而显然这三份材料中，前2份只属于一般规范性文件。后一份是一般的讲话材料，都不属于规章范畴。第3个问题的关键在于“先取证，后决定”是依法行政原则对行政程序的最基本要求。因此被告在作出具体行政行为之后，在诉讼过程中未经人民法院同意自行收集的证据无法律效力
